Le novità in materia di separazione e divorzio: Il sistema delle nuove decadenze processuali. Primi provvedimenti di inammissibilità del ricorso.

Mancato rispetto dei termini a ritroso dell'art. 47 3 bis n. 17 cpc. Decadenze a volte insanabili.

Prima, specialmente chi non si occupava abitualmente della materia, era solito valutare e commentare il processo della famiglia come un rito in cui non vi erano termini ed in cui gli atti potevano essere formati in totale libertà. Certamente, anche quando venivano indicati dei termini, ad esempio per la costituzione del convenuto...perchè spesso il Giudice designato ometteva addirittura di indicarli....anche qualora disattesi, non producevano alcuna reale decadenza. Termini meramente ordinatori. Con riferimento poi alle allegazioni ed alla indicazione dei mezzi di prova, almeno per la fase puramente introduttiva, dunque ricorso e memoria di costituzione, era così. Poi stava alla tecnica dell'avvocato e, diciamolo pure, alla strategia difensiva, presentare un ricorso più o meno dettagliato.

Ecco, come spesso accade nel nostro Ordinamento, siamo passati da una libertà assoluta ad un regime totalitario, con la previsione di una serie di termini a ritroso che sono in realtà delle vere e proprie "tagliole" di diritti importantissimi.

Le maggiori insidie emergono in sede di applicazione dell'art. 473 bis 17 c.p.c., rubricato "Ulteriori Difese".

Il primo comma stabilisce che entro venti giorni prima della data dell'udienza, l'attore può depositare una memoria in cui prende posizione sui fatti allegati dal convenuto, nonchè, a pena di decadenza, modificare o precisare le domande e le conclusioni già formulate, proporre domande ed eccezioni che sono conseguenza delle difese del convenuto.

Ulteriori termini prescritti dall'art 473 bis 17 cpc. Una volta che l'attore ha depositato la sua memoria (ulteriore, per usare il termine del Legislatore), il convenuto può, entro dieci giorni prima della data dell'udienza, depositare la propria memoria di replica in conseguenza delle difese svolte dall'attore. Dunque anche il convenuto ha dieci giorni di tempo per depositare le proprie difese, indicando i mezzi di prova e producendo i documenti a prova contraria.

Infine, entro cinque giorni prima della data dell'udienza, l'attore può depositare una memoria nella quale è consentito solo indicare la prova contraria rispetto ai mezzi istruttori dedotti dalla memoria del convenuto.

A ben vedere è già la formulazione letterale dell'articolo...quel venti giorni prima.... che può indurre in un (determinante) errore. Perchè se il convenuto si costituisce in giudizio entro trenta giorni prima dell'udienza, come consentitogli dall'art 473bis.14 c.p.c., l'attore, che deve depositare la memoria, come abbiamo detto, venti giorni prima dell'udienza, avrà a disposizione soltanto dieci giorni di tempo per proporre domande ed eccezioni che sono conseguenza delle difese del convenuto.

E parliamo di domande che possono avere un'importanza enorme.

Decadenze solo per domande aventi ad oggetto Diritti Disponibili.

E' bene osservare che le decadenze di cui all'art. 473 bis.17 c.p. valgono solo per le domande aventi ad oggetto diritti disponibili ma non operano con riferimento all'affidamento dei figli minori ed al loro mantenimento. La questione, l'incertezza, si riferisce alle domande di mantenimento per i figli maggiorenni non autosufficienti, ma qui sembra quasi certa la propensione per la disponibilità, ma soprattutto agli assegni per il coniuge.

ma soltanto a condizione che si verifichino mutamenti nelle circostanze o a seguito di nuovi accertamenti istruttori (art. 473 bis. 19 c.p.c.).

L’assegno alimentare è indisponibile

L’assegno divorzile è disponibile

La questione qui è grave

Se si considera che il convenuto, in un giudizio di separazione, può avvalersi del cumulo delle domande (separazione + divorzio) e dunque costituirsi nel giudizio nel quale è stata chiesta la sola separazione, introducendo anche la domanda di divorzio, in tal caso l'attore (che ben potrebbe essere una signora che aveva inizialmente deciso di chiedere solo la separazione e, in ragione della costituzione del marito che invece introduce anche la domanda di divorzio, si vede costretta a dover chiedere l'assegno divorzile per non perderlo definitivamente) sarà obbligato, a pena di decadenza, ad introdurre la richiesta di assegno divorzile entro un termine assolutamente troppo breve (come abbiamo detto 10 giorni).

Se si tiene conto della complessità che può annidarsi dietro l'introduzione di una domanda di assegno divorzile e del fatto che il suddetto termine di 10 giorni potrebbe addirittura ridursi in caso di ritardo nelle comunicazioni da parte della cancelleria, si comprende quali scenari tragici, vista l'importanza dei diritti in questione, potrebbero verificarsi.

Il problema è ancora più grave se si valuta che la comparsa di costituzione del convenuto potrebbe essere resa visibile dalla cancelleria non immediatamente, dunque con una ulteriore riduzione del già esiguo termine di dieci giorni.

Certo, la sensazione che questa legge sia stata scritta da chi non ha mai vissuto in uno studio legale o frequentato tribunali è sempre più netta.

Occorre che noi avvocati adottiamo dunque alcune cautele di cui parleremo

Vorrei fare però un’inciso, che più che altro è un auspicio.

Che prende le mosse dalla richiesta (dal Legislatore) di una leale collaborazione anche tra le parti (oltre che con il giudice).

Ecco sarebbe auspicabile l'inoltro della memoria (ad esempio di costituzione del convenuto ex art. 473 bis 14) alla controparte al momento del deposito nel processo telematico. Perchè abbiamo visto che la cancelleria potrebbe renderlo visibile non subito nel fascicolo telematico.

Tuttavia difficilmente ciò avverrà. E comunque poteva essere prescritto da un'apposita norma. E qui torniamo alle deficienze di chi ha ideato la norma.

Dovere d'informazione da parte dell'avvocato e specializzazione

Le cautele da adottare per l’avvocato dicevamo.

Appare evidente quanto sia importante per l'avvocato fornire al proprio cliente che intende iniziare una causa di separazione e/o divorzio, le informazioni corrette in merito alla necessità di avere entro tempi prestabiliti tutta la documentazione necessaria per introdurre o per resistere ad un ricorso, nonchè le informazioni relative alla brevità dei termini concessi dalle nuove norme per le "Ulteriori domande o difese".

Quando introduco un ricorso per la sola separazione giudiziale, l’assistita/o deve sapere che inizia una sorta di conto alla rovescia, e dunque bisogna che siano già chiare tutte le questioni che hanno riguardato quella famiglia, personali, patrimoniali ecc

Sarà dunque utile predisporre un'informativa da inviare al proprio assistito in merito, nella fase di preparazione dell'atto introduttivo, in cui siano elencati gli atti da produrre, anche e soprattutto in previsione di eventuali richieste, comunque prevedibili, dell'altra parte.

E poi la specializzazione dell’avvocato.

Il processo delle persone e della famiglia, come stiamo vedendo, necessita sempre di più di elevata attenzione e preparazione tecnica da parte di tutti coloro che vi operano. E' di tutta evidenza come il Legislatore, prevedendo che l'organico del Tribunale Unico della Famiglia, che sarà istituito nella terza fase della riforma, sia formato da Giudici specializzati, abbia voluto chiedere una sempre maggiore specializzazione e competenza, anche nell'Avvocatura, per affrontare le controversie che interessano le Persone e la Famiglia, dove ci sono in gioco diritti di una vita.

Clino Pompei - Avvocato